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许 兰 亭

2008年6月1日，十届全国人大常委会第三十次会议修订的《中华人民共和国律师法》（以下简称“新《律师法》”）行将施行。自新法公布以来，围绕旧《律师法》、新《律师法》与《刑事诉讼法》的意见言说，不时见诸报端、杂志。笔者试从律师辩护权角度，尤其是对会见权、阅卷权、调查取证权、豁免权问题作一探讨。
一、新中国律师辩护权法制历史回顾
新中国成立以来，律师辩护权法律制度经历了从无到有、从简到繁的发展历程，法律、法规、规章以及司法解释对律师辩护权均有所企及，本文从法律层面对新中国律师辩护权发展进程作提纲式回顾。
1979年五届人大二次会议通过的《刑事诉讼法》是新中国颁布的第一部刑事诉讼法典，对我国刑事诉讼具有划时代的意义。该法对律师辩护权的规定体现在第二十九条中，根据该条，辩护律师可以查阅本案材料，了解案情，可以同在押的被告人会见和通信。值得注意的是，当时还没有区分犯罪嫌疑人和被告人，辩护律师介入刑事诉讼的时间是审判阶段，对律师调查取证权、豁免权没有提及。此外，对于会见权和阅卷权的行使方式、内容等都没有作具体规定。
有感于1979年《刑事诉讼法》上述规定的缺憾，在理论界的推动下，适应司法实践与接轨国际的需要，1996年3月17日，八届全国人大四次会议通过《关于修改＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的决定》对该法进行了修正。根据1996年《刑事诉讼法》，律师在侦查阶段可以介入刑事诉讼。公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。这就弥补了1979年《刑事诉讼法》未区分犯罪嫌疑人和被告人的问题，将辩护律师介入刑事诉讼的时间提前至审查起诉阶段。该法 对阅卷权、会见权作了进一步扩充，即辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。该法增设了律师调查取证权，规定辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，辩护律师可以向他们调查取证。但1996年《刑事诉讼法》没有确立律师豁免权，相反，该法第三十八条特别规定，辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。与之相匹配，1997年《刑法》规定了辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，这就是屡遭学界、律师界诟病的306条款。

在新中国律师辩护权法制发展过程中，不能不提的一部重要法律是1996年5月15日八届全国人大常委会第十九次会议通过的《中华人民共和国律师法》（以下简称“旧《律师法》” ）。就律师辩护权问题，该法用第三十条、三十一条和三十二条三个法条作了规定。较之于前述《刑事诉讼法》律师辩护权规定，旧《律师法》的进步之处表现在以下三方面：（1）在会见权方面，没有区分涉密案件与普通案件。1996年《刑事诉讼法》第九十六条第二款规定，对于涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。旧《律师法》则直白地规定“律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以……，同被限制人身自由的人会见和通信，……。”（2）在调查取证权方面，没有区分不同调查对象的调查程序。依据1996年《刑事诉讼法》第三十七条第二款的规定，辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证，须经人民检察院或者人民法院许可。旧《律师法》则明确规定：律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。（3）增设律师豁免权。旧《律师法》规定：依法保障律师的辩护权利，律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。
随着中国经济的蓬勃发展，中国社会、政治、文化建设的发展步伐明显加快。2004年3月14日，十届全国人大二次会议将“国家尊重和保障人权”写入《中华人民共和国宪法》。相应地，伴随刑事法治的不断健全和完善，对辩护制度提出了新的要求，与先进的法治观念、制度规定和迅速发展的司法实践需要相比，辩护权制度已显粗放和落后，不能及时反映和有效解决律师执业中遇到的困难，不能满足法治国家对律师辩护权的需要。律师辩护权的改进完善已是大势所趋，这就是新《律师法》试图努力完成的重要任务。
二、新《律师法》对辩护权的重大发展
2007年10月28日，十届全国人大常委会第三十次会议对旧《律师法》进行了修订，进一步扩大律师辩护权，规范律师依法执业程序。新《律师法》用五个条文 对律师辩护权作了规定，其中，第三十三条规定了律师会见权，第三十四条规定了阅卷权，第三十五条规定了调查取证权，豁免权则规定在第三十六条和第三十七条。在继承旧《律师法》进步之处的基础上，新《律师法》对律师辩护权的重大发展表现在以下三方面。
（一）尊重人权，国际化色彩浓郁。新《律师法》规定：律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。会见中不被监听，几乎是各国刑事诉讼的通行制度，符合刑事诉讼理念，也是国际社会极力促成的人权保障制度的重要内容之一。联合国大会1988年12月9日第43/173 号决议通过了《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》，其原则18即规定，被拘留人或被监禁人应有权与其法律顾问联络和磋商，其与法律顾问的会见可在执法人员视线范围内但听力范围外进行。 1990年在古巴哈瓦那举行的第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于律师作用的基本原则》，“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行” 即是该文件着重突出的内容。在美国、德国等国家和我国香港地区的刑事诉讼制度中都有这样的规定和做法。新《律师法》的上述规定，借鉴了相应制度规定，充分体现了国家对人权的日益尊重，使新法表现出浓厚的国际化色彩。
（二）更加具体，操作性增强。近年来，我国重要立法活动日益重视社会公众的意见，比如《物权法》、《禁毒法》等法律的通过，都充分地吸取社会公众的建议，这充分体现了立法的民主性，也使相关制度规定贴近现实，更具操作性。新《律师法》的修正也吸取了社会各方面的意见和建议，特别是律师界的建议，正式颁布的新《律师法》也明显体现了律师参与的烙印。比如会见权，新《律师法》第三十三条规定：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况，律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听。新《律师法》规定：律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。较之以往，这些规定更加具体明确，更具操作性，规范了工作程序，使律师执业有了制度保障。
（三）趋于合理，进步处增多。秉承了旧《律师法》的进步之处，结合先进法治理念和律师执业实践需要，一定程度上缓解了某些领域无法可依、执法随意问题，使新《律师法》在理性化、规范化方面迈进了一步，更加具有进取精神。
1．在会见权方面，简化会见手续，规定凭执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，即可会见犯罪嫌疑人、被告人；保障会见权利，规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。
2．在阅卷权方面，阅卷起始时间提前，规定受委托的律师自案件审查起诉之日起即有权阅卷；扩大阅卷范围，规定审查起诉阶段，辩护律师有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料；人民法院受理之日起，辩护律师有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。
3．在调查取证权方面，减少了律师调查取证的程序性风险，规定凭律师执业证书和律师事务所证明，即可自行调查取证。
可见，新《律师法》增加了律师辩护权的内容，使律师行使辩护权有法可依，其进步性是明显的。但与此同时，我们也注意到，律师辩护权本身的规定还存在一些问题，新《律师法》与相关法律的矛盾冲突、保障措施的缺失也不容忽视。
三、新《律师法》辩护权规定问题解析
新《律师法》出台后，围绕新法的争论也随之而起，用“仁者见仁、智者见智”来形容最恰当不过。这些争论使我们对新《律师法》扩大了视角，加深了认识。就律师辩护权而言，笔者认为有以下几个问题值得商榷。
问题一：新《律师法》是否有越权立法之虞？
根据新《律师法》第三十四条规定，辩护律师在审查起诉阶段可查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料，人民法院受理后可以查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。但是1996年《刑事诉讼法》第三十六条明文规定：辩护律师自案件审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制本案诉讼文书、技术性鉴定材料，自人民法院受理案件之日起可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料（实际上是人民检察院移送给人民法院的证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片 ）。不难发现，新《律师法》规定的辩护律师阅卷范围显然大于1996年《刑事诉讼法》规定，新《律师法》是否属于越权立法？
新《律师法》2008年6月1日起施行，显然晚于1996年《刑事诉讼法》，根据新法优于旧法原则，律师阅卷范围似乎可以适用新《律师法》的规定。但是新《律师法》的制定机关是全国人大常委会，1996年《刑事诉讼法》的制定机关是全国人大，前者是一般法律，后者是基本法律。二者制定机关不同，因而，不能适用新法优于旧法原则。
根据2000年3月15日九届全国人大三次会议通过的《中华人民共和国立法法》第七条，在全国人大闭会期间，全国人大常委会有权对全国人大制定的基本法律进行部分补充和修改，但不得同该法基本原则相抵触。根据该规定，在不同《刑事诉讼法》“基本原则”相抵触的情况下，全国人大常委会可以对之部分补充和修改，包括直接补充、修改和通过其他法律间接补充、修改。问题是此处的“基本原则”该如何解释呢？1996年《刑事诉讼法》总则第一章规定了“任务和基本原则”，律师阅卷权规定于总则第四章。1996年《刑事诉讼法》基本原则如果是指总则第一章，新《律师法》的相关修改没有与该法基本原则相抵触之处，算不上越权立法。相反，如果该法基本原则是指“总则”规定，新《律师法》的相关修订直接与1996年《刑事诉讼法》相犄牾，是越权立法。笔者认为，对1996年《刑事诉讼法》而言，基本原则是指总则规定还是指总则第一章中的“基本原则”，基于各自领域和立场，学界、律师界和司法界可能有不同理解。因而，新《律师法》的修订是否越权不明确。如果将之作越权立法解，将直接影响到新《律师法》的具体实施。
问题二：新《律师法》辩护权如何落实？
一如前述，根据新《律师法》规定，凭执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，辩护律师即有权会见犯罪嫌疑人、被告人，会见不被监听；辩护律师自审查起诉之日起即有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料，自人民法院受理之日起有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料；凭执业证书和律师事务所证明，律师即可自行调查取证。问题在于，如果这些权利在实践中不能得到贯彻落实怎么办？
在律师执业实践中，侵害辩护权现象是现实存在的。比如会见难，虽然有关司法解释已明确规定，对于一般案件，侦查机关应在接到会见申请之时起48小时内安排会见，但实践中，有的案子480小时也见不了；比如调查取证难，实践中有这种现象，如果证人在律师面前或法庭面前推翻原来向公诉机关或侦查机关所做的证言，公诉机关或侦查机关往往会认为是律师在其中搞鬼，将此归咎于律师并因此追究律师责任；再比如阅卷难，律师在审查起诉阶段基本上阅不到什么卷。对于上述律师辩护权利1996年《刑事诉讼法》也是有规定的，但是没有规定法律责任。同样，新《律师法》对律师会见权、阅卷权、调查取证权应当在什么时限内得到落实、保障律师权利的机关、侵害律师权利者应当承担什么样的责任也没有规定。如果实践中出现侵害律师辩护权的情况，律师能通过什么途径及时有效地维护自己的权利，同时维护犯罪嫌疑人、被告人的权利，这是辩护律师界对新《律师法》的期待，是希望新《律师法》能够着力解决的问题。
新《律师法》第六章规定了“法律责任”。但是，只要细读该章具体法律条文内容就可以发现，这些法律责任都是律师、律师事务所违反义务时应当承担的法律责任，不是侵害律师权利者的法律责任。在新《律师法》中，侵害律师辩护权的行为，没有法律责任作保障。
问题三：新《律师法》对辩护权的规定仍显狭窄。
与辩护律师的使命和法治国家对辩护权的需求相比，新《律师法》对辩护权的规定是狭窄的，在许多方面仍有欠缺，权利和义务规定严重失衡。主要表现在：（1）侦查阶段律师不具有辩护人的主体地位。 由于律师不具有辩护人地位，直接影响到侦查阶段律师权利的行使，不利于维护当事人合法权益。（2）没有规定在场权。在场权尤其是侦查阶段的在场权，早已成为各先进国家和地区的通行做法。在我国，在场权几经法学界和律师界呼吁至今仍然付诸阙如。（3）辩护权豁免没有彻底确立。对此问题，新《律师法》的规定略显保守。新《律师法》规定：律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。不是说为了保障律师辩护权，就要允许、容忍辩护律师实施这种行为，关键是该条款传递出了一种对律师辩护权限制的信息。本款配合上《刑法》306条，可以方便地被用作对付律师辩护权的工具 ，没有保障的律师辩护权有可能就此成为泡影。
四、律师辩护权发展展望
法律不是嘲笑的对象（Lex non debet esse ludibrio） ,在解释学的语境中，法律不是被裁判的对象，而是被研究、被阐释，甚至被信仰的对象，可以说是站在司法者的立场对待法律。作为新《律师法》的规制对象，笔者更关注的是现行法律给了我们什么，为了使法律给我们的东西落到实处，法律、国家、社会应当做些什么。展望辩护权法律未来走势，笔者认为：一是要提升《律师法》法律地位，由全国人大出台新的《律师法》，上升《律师法》为国家基本法律。二是尽快修订《刑事诉讼法》，历经十几年的司法实践发展，1996年《刑事诉讼法》内容已显陈旧，不能满足实践需要，应当及时修订，在新的《刑事诉讼法》中将新《律师法》规定的辩护权吸纳进来，并对法治国家对律师辩护权的需求有所考虑。三是明确侵权法律责任，在新的《律师法》和《刑事诉讼法》中，必须补充侵害律师辩护权利的法律责任规定，严格依法办事，对侵害辩护权利者的行为严加惩处。四是充分发挥政法委组织协调作用，在新《律师法》法律地位没有得到提升、辩护权没有保障的情况下，为了避免有法不依，建议由政法委牵头公安机关、人民检察院、人民法院等机关，以具体规定贯彻落实新《律师法》，这是一个现实可行的做法，特别是要明确律师投诉机关，落实及时有效的律师投诉处理工作机制，以公众可以看得见的方式严肃追究侵权者的纪律责任、行政责任。

参考文献
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2.张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版。
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10.《中华人民共和国律师法》(1996、2001、2007)
11.《中华人民共和国立法法》
12.《中华人民共和国宪法》

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