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关于深圳市××科技有限公司董事长张××涉嫌合同诈骗案

许 兰 亭 

案情简介

     本简介书的出具基于深圳市人民检察院2003年第209号的《起诉书》和对本案提起公诉的有关证据、辩护律师依法所调查了解到的事实和所收集到的证据、及深圳市中级人民法院对本案的二次开庭审理的庭审情况。现依据刑法和有关法律对题述案件简单介绍如下：

张××为深圳市××科技有限公司（以下简称××公司）董事长，于2001年10月3日经王××（香港软库发展有限公司总经理）介绍认识香港软库发展有限公司（以下简称软库公司）行政总裁黄××，双方达成多个项目的合作的意向，包括软库公司参股汇金、双方共同开发交费易项目及汇金公司认购软库股票等事宜。并经八个月的考察，于2002年6月签定《股权转让协议》。约定由软库公司以港币 3000万元的价格购买汇金公司30%的股权（本协议未有汇金公司需向软库公司购买股票的规定）。张××为积极履行合同，根据《股权转让协议》的规定将汇金公司的企业性质变更为港资投资的合资企业。

在认购股票协议上，为避免关联交易，软库公司要求张××等以个人股东认购股票，协议价格为1亿股3000万元。但在认购股票协议书签订没几天，由于香港“细价股”风波事件，导致软库的股价大跌。看到股票下跌，软库为止跌和转嫁风险和亏损，希望张××等以原价认购其股票，急于在8月12日将认购汇金公司股权的3000万款项打给张××。但张××等个人股东要求以合理的价格来认购软库的股票，不愿以原价认购。并且由于外汇管制，无法尽快将款项打给软库。软库当感觉自己的意图不能得逞时，通过蒙骗公安机关及相关工作人员，导演了一出报假案（如谎称张××隐瞒了公司为合资企业的事实及张××并非股东等）的恶作剧，以企图挽回，实际是转嫁其自身的损失!实际上在2002年9月20日，张××被公安拘留的第三天还向汇金公司传真来已降价的认购协议书，要求汇金各股东继续认购其股票。

软库于2002年8月20日，即主动打款3000万元的一个星期通过报假案的方式举报张××合同诈骗，将一种合法的民事合同行为称为张××诈骗软库3000万元。并且，以隐瞒真相、虚构事实的方式通过给深圳市有关政府领导的报告途径，取得政府领导的批示，干预了司法上的独立性，干扰了经办人的办案工作，使一起合法的民事关系走上了侦查、起诉、审判的刑事犯罪案件的道路，更使国家高科技人才承受不白之冤、遭受牢狱之苦。

（具体案情事实请参照《辩护词》。）

辩  护  词

尊敬的审判长、审判员：

受本案被告人张××的委托，由北京君泽君律师事务所许兰亭律师和广东大同律师事务所钟云洁律师担任其涉嫌合同诈骗罪的辩护人。接受委托后，辩护人查阅了本案的卷宗、会见了被告人、做了大量的调查取证工作，对本案有了清楚全面的了解和认识。辩护人认为起诉书指控被告人张××犯罪不是事实，被告人张××的行为并不构成刑事犯罪，而是纯粹的正当的民事行为，检察院的指控依法不能成立，请求法庭依法宣告被告人张××无罪!具体理由如下：

一、被告人张××主观上没有犯罪故意，即没有非法占有的目的，不具备合同诈骗罪的主观构成要件。

香港软库与××公司签订股权转让合同后，张××依据合同积极创造条件履行合同，包括把汇金公司改制成汇金软库合资企业，成立香港旺城公司；如海公司将所持有的30%的股份转让给旺城，以便将香港旺城公司持有的如海公司（即汇金公司，因为如海公司持有汇金 70%的股份）的股份转让给香港软库。

香港软库三千万汇过来以后，张××的汇金公司没有立即回购香港软库的一亿股股票是有众多原因的。

首先，三千万汇过来以后，由于外汇管制方面的原因，不能用同一笔“三千万”汇回到香港认购软库的股票，软库方面也希望张××用另外的一笔款去认购股票，以避关联交易嫌疑。

其次，没有证据证明张××与软库方面约定，在软库打过来三千万港币后，张××必须于当天或第二天就要汇过三千万去认购软库的股票，既然没有说定当天或第二天，又有什么理由认定张××就是不想履行认购软库股票的协议，心存欺诈呢？前面已述，张××为履行认购软库股票的协议作了大量的准备工作。

张××等股东拒绝认购软库的股票又会怎么样呢？其后果无非是“如配售协议在2002年8月31日前终止或配售条件未能在该日期前符合，阁下认购获分配股份之责任亦将彻消并获退还一切阁下已支付之款项。”如张××等人延迟认购软库股票，软库所行使的权利无非是：“a、收取相等于香港汇丰银行最优惠利率3%之利息；b、终止本通知书之条款公司和软库金汇之一切有关责任，但公司及软库金汇保留向阁下之追究权利。软库金汇并有权将阁下获分配股份售予第三者。”（见证据十六之5和4），并没有说软库将行使把张××等人送进监狱的权利。

再次，2002年8月12日，香港软库把三千万港币汇到××指定的帐户前后，软库的股票由于受到众所周知的“细价股”风波的波及和影响，股价一路下跌。当时签订认购协议时是0.3元一股，后来降到了0.2元一股，后来又降到了0.1元多一股，直至今天，软库的股票还在0.1元上下徘徊，这一点从香港联交所、软库公司的网站上均可证实，软库方面对此也不否认，否则也不会在2002年9月11日给汇金的传真中（传真页上的日期是2002年9月20日，见证据十六。实际此时张××已被公安机关拘押）将股价降为0.165元，将认购软库股票的数额上升到1亿8千万股。

软库股票的股价下跌后，张××及其所代表的几位个人股东均不同意在此时认购软库的股票，无论是根据民法上的“情事变更”原则，还是根据不可抗力原则，张××等股东要求软库降价、坐观其变的做法都是无可厚非的。在此需强调指出，8月12日软库打款给汇金后，双方就股价问题进行了多次磋商，通过电话或传真等方式（见证据十五）。

2002年8月16日，软库的代表律师行西盟斯律师行的传真很能说明问题（见证据十五），该传真表达的意思是，由于软库对汇金的尽责调查尚未完成，转让协议中3．1（C）条的先决条件未能实现，因此软库收购汇金的30%股份的行为尚未完成，直至另行通知。这说明，股权转让协议尚未完成，双方合同的履行正在进行中，何来诈骗？

8月12日软库的三千万打过来后，张××为履行认购软库1亿股股票的协议想方设法、千方百计筹措资金（见证据三周彤的证言和证据二欧阳鹏的证言及证据二十乌定华的证言）；张××欲以抵押贷款的方式贷出资金，认购软库股票，张××向广发行贷款三千万人民币的见证书的付费凭证足以说明（香港欧华律师行出具的材料，证据十八）。

直至张××2002年9月18日被拘留，仍一直在为贷款筹资奔忙。广发行的一笔一千万的贷款即将完成（见证据三），因张××的被拘留而流产。张××把三千万中的一部分打到自己的个人帐户，是因为认购软库股票必须以个人的名义进行，认购协议书也是以个人名义签定的，其他几位股东都是授权张××全权代理认购股票，包括签字、付款、认购等（见证据一）。起诉书指控张××把钱打入其个人帐户就是为了个人侵吞甚至携款潜逃是毫无道理的，试想，如果张××想把这笔款侵吞，完全有条件做到，但张××根本没有这样的想法，其个人帐户上的钱只动用了三十余万，并且该三十万元并非私用挥霍，而是为了履行合同而发生的费用。

另外起诉书指控张××要求民安提现一千万首先没有事实证据，其次是完全没有常识的表现，一千万的提现是不可能的，倘若张××有此意图，直接转到香港去就可以提现了。

8月12日，软库打款；8月22日软库就向深圳市公安局报案称张××诈骗，仅短短的十天时间，请问软库有什么根据说张××诈骗，侦控机关又有什么根据判断张××短短的十天时间就有了诈骗的主观故意？前面已述软库2002年8月16日的传真自己都承认股权转让协议尚未最后完成，而认购1亿股软库股票的工作单单从程序上来说决非几天所能完成的，因为这其中，牵涉众多环节如外汇管制、关联交易、签字付款等。2002年6月25日香港软库“建议发行可提股票据配售新股份”的文件中也指出“于2002年6月25日，软库……尽力促使承配人（指汇金公司）按每股港币0．3元之价格认购软库发展即将发行之新股份最多达1亿股新股份。股份配售须待香港联交所上市委员会批准所有配售股份上市及买卖后，方可作实”。事实上，认购软库1亿股配售股的协议尚未经联交所批准，这些都说明如果完成 30%股权的转让是一个漫长的过程，同样完成1亿股股票的认购更是一个漫长的过程，其中手续繁多、环节复杂，有什么根据在短短的十天之内就判断出张干群有诈骗的故意呢？

软库在8月22日报案时就故意虚构事实，隐瞒真相，如其称张××个人根本不是汇金科技有限公司的股东就是弥天大谎，事实已证明张××是××公司的大股东。报案称张××等人隐瞒了汇金是中外合资企业这一重要情况，事实上正是为了履行汇金与软库签订的转让 30%股权协议，张××才按照协议中的明确约定，将汇金公司变更为合资公司，并成立香港旺城等公司。可见，软库故意捏造事实、恶意报案，我们将保留追究其恶意诬陷行为的权利。

在2002年8月12日打款三千万给汇金后，张××多次往返香港（见证据十九，2002年8月30日和9月18日机票）；双方也通过传真或电话多次联系（见8月16日、9月11日传真及电话单据）。9月 17日即张××被拘留的前一天，张××与软库行政总裁黄森捷还在香港香格里拉酒店商谈降低股票价格及其他合作事宜。9月18日当天，王冠丽还把双方9月17日协商的内容根据张××的口述整理出来传给黄森捷。王××当庭承认收到过这份协议书。还是在9月18日，王冠丽把手写的向公安机关所作的说明传真给员工打印。这些证据都被公安机关扣押，请法庭调查该证据。另外，请合议庭注意，9月18日张××也是在从澳门返回珠海的途中被扣留，而非从内地通往境外的途中被扣。

二、从客观行为方面看，张××没有虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。

《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定了合同诈骗罪，列举了构成合同诈骗的五种情形，其中与本案指控有关的情形有：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同：（二）其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产逃匿的。

纵观本案事实，张××的行为根本不符合上述条款，公诉机关也没有证据证明张××实施了上述行为之一。理由：

（一）签订认购软库1亿股股票协议书时，张××是受全权委托而代签协议，绝非“假冒”（见证据一之张伟民、郭宝雨等的证词）。

（二）公诉人作为指控张××构成合同诈骗罪的主要依据是两份审计报告：一份是北城会计师事务所的；一份是法威会计师事务所的。

必须强调指出，北城的审计报告是有瑕疵的审计报告，报告中已经作了保留，等于说这份审计报告没有任何价值，甚至连参考价值都谈不上，如果谁把这样的审计报告作为行为的根据，即使不是别有用心，也是弱智!

作为香港上市公司，其收构30%股权应当列入其上市规则，遵循的应当是香港的会计制度，而不是像证人王××所说的仅凭一份传真件就作出收购、甚至打款的决定。

况且，法威会计师事务所的审计报告更是漏洞百出：首先这份传真件没有原件，上面也没有传真号码；其次这份报告哪里来的，如何传的都是问题，经调查法威会计事务所根本没有出过这样的审计报告；李明在2002年10月21日给侦查机会所作的证言中只承认找了北城做过审计报告，而否认找法威给汇金公司做过审计报告。张××与王冠丽均当庭否认给软库传过这份审计报告，因此没有来源、残缺不全、没有原件相印证，根本不能作为证据使用。

况且这份报告并不能起到刑法第224条第二项中的“作担保”的作用。因为双方并没有约定以此作为担保，也没有签订担保合同。因此这两份审计报告没有资格“作担保”。合同的担保，是按照当事人协议的规定或者是由法律规定的具有财产性质的专门措施；如抵押、质押、保证等，目的是使合同能够得到适当履行或者使债权人的债权有一定的保障，以满足其请求等。合同的担保是促使合同债务人履行其债务，保障合同债权人的债权得以实现的法律措施。本案中并没有这样的法律措施。

还须强调指出，汇金与软库从2001年就开始接触，双方互相考察、来往频繁、了解颇深。软库是上市公司，是国际上都有名气的大公司，其会仅凭一纸有保留意见的审计报告就决定收购汇金30%的股权吗？其作出认购股权的重大决策是经过长期、细致的考察权衡后才作出。2001年，汇金公司召开全国各分公司的经理大会，软库公司的经理王瑞平还在会上讲话证明软库公司是看好汇金的前景而决定收购股权的（这在王××在侦查机关所作的证言中可以证实）。

软库收购汇金30%股权绝非小事，软库自己也清醒地认识到这一点，在双方签订的《股权转让协议》中的“先决条件”——

3．1“投资方于本协议项下的责任须以下列各项先决条件全部实现（或由投资方放弃实现）为前提：（A）现有股东及／或汇金完成第 2﹑3条项下的责任，并完成因出售权益的转让而须改变汇金的企业性质的所有法律、行政及财务程序（包括但不限于汇金的新营业执照的签发）；（B）有关汇金集团的财务及法律尽责调查的结果令投资方满意；（C）本协议涉及之一切事宜已由投资方的股东及董事会决议通过；（D）本协议涉及的全部安排已获得令投资方满意的中国有关审批部门的批准或同意；（E）现有股东已就协议涉及之一切事宜及所有有关的文件、条件（包括其须作出的陈述、保证及承诺）获得一切令投资方满意的其它必要的授权及批准；（F）所有由投资方认为使本协议涉及之一切事宜全面生效的必要文件均已准备完毕、签署及获得，而该等文件的内容必须为投资方满意的；（G）现有股东促使投资方提名的人士被委任任汇金的董事，唯该等人士占汇金董事会总人数的比例须与出售权益占汇金的注册资本的比例相同；（H）投资方收到其接受的中国律师事务所发出的形式及内容均令投资方所满意的中国法律意见书，其内容包括确认本条（A）（D）（E）（F）和（G）就（（F）项而言仅指中国法律要求的文件）各项先决条件下之安排及相关法律文件均受中国法律的保护，并可依法履行及强制执行；（ii）汇金的企业性质改变完成后，汇金集团可依照中国的法律照常从事其现时从事的业务，并不受到任何其他不利于其业务活动的限制；及（iii）汇金有权依法将其分派给投资方的净利润汇至中国境外；（I）现有股东以书面形式向投资方确认各现有股东均没有违反本协议和保证的规定，以及本协议所载的承诺；及（J）现有股东以书面形式向投资方确认汇金及其所有的附属公司的业务及法律、财政、贸易状况自资产负债表日期以来，均没有出现任何投资方认为不利的改变。 3．2如以上任何先决条件未能在2002年9月30日（或投资方）同意的较后日期前获得实现（或由投资方放弃实现），本协议即告失效，任何订约方皆不得因此而对其他订约方提出索偿要求，但基于本协议生效前发生的违约事项而提出者除外。”

协议书的先决条件约定得很清楚：3．1（B）有关汇金集团的财务及法律尽责调查的结果令投资方满意；3．1（C）本协议涉及到之一切事实已由投资方的股东及董事会决议通过。

《股权转让协议》3．2条款同时规定：如以上诸多的先决条件不能在2002年9月30日前获得实现，本协议即告失效，任何订约方皆不得因此对其他订约方提出索偿要求……

软库在8月12日打款三千万，辩护人不明白此举究竟意味着什么？是意味着上述诸多先决条件均已实现，均已令投资方满意？还是先决条件没有实现，尚未令投资方满意？不论哪种可能，均没有仅仅把一纸存在诸多问题的审计报告作为唯一的“先决条件”，甚至根本就没有列入先决条件之中。

更意味深长的是，《股权转让协议》5“投资方的知情权利”中规定，由本协议日期开始，投资方及其授权的任何人士应获准进入汇金集团的所有处所及查阅汇金所有账册及记录，而现有股东须向投资方提供其合理要求的有关汇金集团的所有资料。软库确实这样做了，汇金也毫无保留地满足了其“知情权”，因此软库才会于8月12日将三千万款打进来。

从对《股权转让协议》的简单分析中可以得出结论，软库向汇，金汇款三千万说明其已认可汇金满足了它的“先决条件”和“知情权”；股权转让协议是一份独立存在的合同，与张××等是否认购软库股票没有任何关系；任何一方不能在2002年9月30日前获得实现“先决条件”，协议无效。而软库向公安局报案张××诈骗是在8月22日，张××被拘留是在9月18日，并没有到《股权转让协议》约定的9月30日。9月30日还没有到，如何知道张××不会履行协议？即使不履行协议，充其量最坏的结果也就是“本协议即告失效”，又如何谈到张××合同诈骗？使其承受牢狱之灾？

签订《股权转让协议》之前的考察是双方相互的，汇金公司为避免决策失误，同样也对软库的资信情况作了调查（见证据十五之传真件香港汇丰银行出具的关于软库资信证明的证据）。

（三）张××的汇金公司是有实力的公司，张××完全具有认购股票的履行能力。

张××的汇金公司是高科技企业，在证券软件开发设计分析等领域影响重大，成绩卓著，曾获得本领域和同行业多项第一，汇金科技市场占有率仅次于在香港上市的台湾“钱龙”品牌。汇金曾在2002年前后筹备上市，为此曾作出审计报告。证据十一中勤信评估报告，报告显示2000年度，汇金资产总额七千万元（证据十二大华天成审计报告）。

汇金是有实力的公司还体现在：周详的证言、民安证券公司及其员工认购汇金公司股权书证、商业计划书、经销商的广泛分布、汇金公司上市整体方案、“交费易”项目、汇金在张××被逮捕后直至今天公司依然存在，正常开展业务仍然有收入等等（见证据五至十二）。

以汇金公司多年积累的品牌效应和张××个人在生意场上的各种关系，以及其资本运作，融资筹款的能力而言，认购软库公司一亿股的股票完全是有能力的。这一能力并不是说汇金或张××本人在银行有那么多的存款或固定资产，而是指其通过各种法律允许的方法或途径筹集到资金的能力。这是现代经济活动中个人信用价值的体现。

（见证据二十，房地产老总卓定华的证言）。

张××完全可以以转让股权的三千万去认购软库的股票。《股权转让协议》的签订在先，隔一个多月后才有《认购股票协议》，一个在前一个在后，换句话，如果你软库不收购我汇金30%的股权，汇金可能不去认购你垃圾股。既然软库付给我三千万，此时我就有了认购股票（无论是一亿股还是五千万股，无论是0.3元一股还是0.165元一股）的履约能力。不能假设没有软库的三千万，张××就不具有履约能力。事实是，张干群已拥有了三千万元，自然不存在履约能力的问题了。还须指出，张××只须认购软库五千万股股票，按每股 0.3元计算只有1500万元。如果按9月20日，软库传真中所说的0.165元一股，则张干群只须付800多万元认购资金。

软库并没有说张××不能用这三于万，张于群只须从三千万中拿出800多万就可以认购软库五千万股股票，何谈张干群没有履约能力呢？而是绰绰有余。

软库的股票实际面值是0.1元一股，但它按0.3元或0.165元一股卖给汇金，那么软库是否也构成诈骗呢？

（四）张××没有任何逃匿行为，起诉书所称的断绝联系没有证据也不符事实。

总之，张××的行为完全不符合合同诈骗的构成要件，张干群是无辜的。

三、从本案中的法律关系来看，本案完全是一起民事纠纷，根本不是刑事犯罪，将民事纠纷作为刑事犯罪处理是完全错误的。

双方是在平等互利、等价有偿、友好协商、真实意愿的基础上签订的《股权转让协议》，双方均按股权转让协议的约定履行自己的职责，合同尚未到履行截止日期即2002年9月30日，连违约都谈不到，更谈不上犯罪。即使是9月30日双方或一方没有完全履约，最严重的后果就是“本协议即告失效”。可见，无论合同是否履行完毕，都是民事行为，即使双方发生纠纷也只能是民事纠纷。

通俗地说，软库向汇金打进三千万后，汇金有权使用这笔钱，何况打到张××个人帐户上还是为了认购软库股票。

《股权转让协议》根本没有提到汇金认购软库1亿股股票之事，事实上把二者联系起来也是违反关联交易原则的。张××等人认购软库股票是另一个独立的法律关系。投有证据证明软库是基于张××承诺认购1亿股股票而收购汇金30%股权，从而打款三千万的。

签订认购协议后，由于股价的变动，双方正在磋商降低股价之事，协议尚在履行中。即使张××等人没有任何理由拒绝认购软库股票，也只是构成违约。认购多少，是否认购，以什么价格认购完全是认购股东的自由处理权，都是民事法律调整的范畴，与刑事犯罪没有任何关系。软库也没有法律依据要求张××等人必须认购股票。更没有法律依据认定张××等人没有认购股票或迟延认购股票即构成合同诈骗罪，况且诸多证据显示张××是在积极创造条件来认购软库股票的。

实际上从整个合作过程的情况来看，是香港软库出于自身利益的战略考虑，参股汇金，试图以此进军中国大陆的证券软件市场，经过长达一年多的考察才作出收购汇金股权的决定。汇金根据股权转让协议的要求，将汇金企业变更为汇金软库的合资企业，从整个过程主动权角度来看，双方合作基本是按软库的方案办的，软库从头到尾实际占据了绝对的主动。变更股权结构，成立香港旺城公司等都是实实在在得履行股权转让协议。股权转让协议也正在履行中，只差最后一步完成交易。但此时张××被拘捕，使得股权转让协议无法继续履行。

后来之所以导致双方合作矛盾的产生，一个很重要的，出乎双方意料，也是双方都无法控制，也是双方都不希望看到的香港“细价股”风波事件，导致软库的股价大跌。看到股票下跌，软库为止跌和转嫁风险和亏损，希望汇金以高价认购其股票，才急着将3000万的款项打过来!显然，这单买卖的风险实在太大，汇金明显吃亏的，张××当然不愿以原价认购其股票。但是出于商人的信用度，张××积极主动地多次与软库协商，要求以合理的价格来认购软库的股票。然而，想象不到的是，软库当感觉自己的意图不能得逞时，居然使用如此低劣的手段，通过蒙骗公安机关及相关工作人员，导演了一出报假案的恶作剧，以企图挽回实际是转嫁其自身的损失!应该说，为达到这一目的，软库可谓是用尽一切的手段，比如还在2002年9月20日，即张××被公安拘留的第三天传来已降价的认购协议书，要求张××等个人股东继续认购其股票。此份认购协议书约定在2002年9月23日下午4点之前认购，可此时张××却已被拘留，身陷囹圄。

直到现在，张××及汇金公司仍然非常有诚意，且有实力履行双方的有关合同，包括股权转让协议和认购股票协议，实现双方的战略目标。

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